『優秀賞』

在日韓国・朝鮮人の公務就任権について　―『当然の法理』の再検討―
(柳原孝彦／男／成蹊大学法学部政治学科／東京都)

要旨：1953 年法制局から出された「当然の法理」概念は、今もなお定住外国人の公務就任の機会を制限する機能を持ち続けている。しかしながら今日、資格要件から国籍条項を撤廃する自治体が多数存在し、また、当然の法理の重要な根拠であった諸外国の通例は変遷し、原則と例外とが逆転するという状況も生まれてきた。

　このような現在の状況を踏まえ本稿では、地方自治体の現状、諸外国での事例、憲法学的考察等、多角的視点から現在の「当然の法理」を再検討し、今日の日本社会に適合した新たな在日韓国・朝鮮人の公務就任制度を考察していく 。

一、法律による行政の形骸化

「当然の法理」の概念は、1953年、当時法制局第一部長であった高辻正巳氏が、外国人の国家公務員への公務就任に関しての法制局見解として述べたものである。「当然の法理」は、法律上なんら明示がされていないのにも関わらず、「公権力の行使または国家意思の形成への参画に携わる公務員」となるためには日本国籍を有することが当然であるとして、在日韓国・朝鮮人が国家公務員の職に就くことを事前に規制する機能をもつものであり、法律にもとづかないこのような規制は、その違法性が強く疑われるものである。1973年には旧自治省が、当然の法理が地方公務員にも適用されるとの見解を示し、結果「当然の法理」は各自治体の人事裁量権までもを拘束した。自治省回答はまた、｢当然の法理｣をさらに発展させ、同法理に言う職種に就くことが「将来予想される職員」についてまで受験資格を認めることは適当でない（昭四八･五･二八　自治公一‐二十八）とし、自治体における在日韓国・朝鮮人の公務就任の機会をさらに制限した。

我が国の憲法が高らかに地方自治の重要性を宣言していることから鑑みても、地方自治体の人事裁量権を旧自治省が制限したことはその趣旨にも反するものといえよう。また、当然の法理にいう「国家意思」という文言を安易に「地方公共団体の意思」と変更し、地方自治体にも適用したことは、国籍条項によって公務就任の夢が閉ざされる在日韓国・朝鮮人の心理的苦痛を全く理解しておらず、その行政解釈は強く非難されるべきものである。

二、地方自治体での「当然の法理」の破綻

しかし市町村レベルでの在日韓国・朝鮮人の公務就任への対応は、公務就任に消極的な政府の姿勢とは異なっていた。1973年、自治省回答があった同じ年に、国籍条項撤廃運動の結果、関西地方の尼崎、西宮、川西など６市において一般行政職の国籍条項が撤廃された。これを契機に、全国の市町村に国籍条項撤廃の動きが広がりをみせた。また1979年のいわゆる「大平答弁」により、各自治体に当然の法理に該当する職種の判断が委ねられたために、それを論拠として、市町村において、さらに国籍条項撤廃の動きが活発化した。

このような市町村レベルでの撤廃の動きに対して、自治省からの縛りが強かった都道府県や政令指定都市においては国籍条項撤廃の動きは起きなかった、いや起こせなかった。中央集権的な日本において、国に逆らうことは容易な事ではなかったのであろう。しかし時代は変わり、中央集権型政治から地方分権型政治へとその政治スタイルは変化していき，国の代行で行なっていた機関委任事務についても廃止されたことで、都道府県は国の地方支部から、本来の自治体の姿へと転換を図っていった。このような流れの中で、自治省による「当然の法理」の縛りもまた、その矛盾した理論を指摘され、自治体のトップである首長によって破られていくのであった。

　平成七年、高知県の橋本大二郎知事は年頭に当たっての記者会見で、法制局見解前に政府が「国籍制限はない」「原則として差し支えない」と解答していることや、法制局見解後も看護婦、保健婦（現在、看護師、保健師）に採用を認めていることに着目し、「このように安定性を欠く考え方を法理だ、法規範だと呼べるだろうか」として「当然の法理」の法規範性を否定したのであった。議会からの抵抗などもあり、任用制限付きで平成9年から都道府県ではじめて国籍条項が撤廃された。１）

　この橋本知事の発言、撤廃実施は二つの面で、その後の地方自治体（特に都道府県レベル、政令市レベル）での人事行政運営に影響を与えたと思われる。

　第一点目としては、都道府県レベルとしてはじめての国籍条項撤廃に踏み切った点があげられる。前述したように、都道府県レベルにおいては自治省からの縛りが強く、市町村レベルで国籍条項撤廃への動きを加速していても都道府県レベルで実施することは事実上不可能であった。そのような状況下にあって、高知県が自治省に逆らう形で国籍条項撤廃に踏み切ったことは、自治省に目をつけられたくないという理由で、国籍条項撤廃に踏み切れなかった都道府県に少なからぬ影響を与えた。事実、高知県が国籍条項を撤廃して以降4年間に、11府県において国籍条項が撤廃されたのである。橋本知事の国籍条項撤廃表明以降、僅か4年で11府県において国籍条項が撤廃されたという事実は、各府県の国籍条項撤廃が偶発的に同時期に重なったということでは説明がつかないであろう。

　第二点目としては、橋本知事が「当然の法理」の当然性、その法規範性を自体を否定したことである。これまでの市町村レベルでの国籍条項撤廃の動きは、たしかに在日韓国・朝鮮人に公務員の門戸を広げ、公務員就任における外国人差別撤廃の功をなしてきた。しかし、その動きも結局は「当然の法理」の枠内での国籍条項撤廃にとどまっていたのである。これに対して橋本知事は、国の言う「当然の法理」の矛盾を突き、同法理の正当性自体を否定したのである。県のトップである知事がこのような見解を表明されたことは、高知県内の市町村のみならず、他県にも強い影響を与えたものであろう。

　また、「当然の法理」自体を否定はしないまでも、各地方自治体における「当然の法理」崩しとでもいえる行動は起こっている。

　まず当然の法理によって、外国人の就任が制限されている第一の職種である「公権力の行使」の職について、逗子市では、地方税法に基づき、無断で他人の敷地に入る権限を与えられている「課税課資産税係」に在日韓国人の男性が就任している。関西地方の自治体では東日本の自治体以上に一般的に「公権力を伴う職」に在日の人々が就任しているという。２）　制限職種の二つめの職種である「公の意思形成に参画する職」についても、神奈川県は「休暇や使い道の決まった予算の執行などに関することは決裁権にあたらない」ものとして承認の範囲に広げることを検討しているという。３）

以上のように、「当然の法理」は、前述の高知県知事の発言や、国の言う「当然の法理」に当てはまる「公権力を伴う職」「公の意思形成に参画する職」に市町村が定住外国人を実際に就任させている、就任させようとしているという事実からみても、現時点ではそのような自治体の数そのものは少ないものの、着実に「当然の法理」画一した当然性の存在は、地方自治体においては実質上破綻、崩壊してきているといえる。

三、諸外国における通例の変遷　

　地方自治体において近年見受けられる、当然の法理破綻の流れと同様、90年代以降、欧州各国においても国家レベルでの国籍条項撤廃の動きは加速している。中には、原則として国民に限定していた公務就任権を、原則、国籍条項撤廃とし外国人にも門戸を開く国も現れ、「当然の法理」の当然性の逆転現象が起きている。今日のこのような欧州諸国の通例の変化は、日本の「当然の法理」の根拠の一つであった「各国の通例」が、「当然の法理」存続の根拠としての意味をもたなくなったことを意味しているのであり、「当然の法理」の当然性が変化してきていることに、日本政府は真摯に受け止め、国際社会の流れに合わせていくべきである。

ただ、欧州諸国は欧州の統一、すなわち｢ヨーロッパ市民｣の実現を目的として公務就任権を外国人（EU加盟国国民に限定している国を含めて）に開放しているのであり、欧州の法制度を短絡的に日本の制度と比較することは、適切ではないとの声もある。しかし、在日韓国・朝鮮人と日本との関わりは、ヨーロッパ市民以上に強いものがあるのではないだろうか。今や在日世代は2世から3世4世がその中心を占め、これらの多くの人々は、日本で生まれ、日本の教育を受け、日本で生涯の生活を送っていく人々である。こうした日本国民ではない「日本市民」とでも呼ぶべき在日韓国・朝鮮人の公務就任権は、ヨーロッパ市民以上に保障されるべきである。しかし現実として在日韓国・朝鮮人への公務就任権は、多種多様の職種にわたって制限されており、特に国家公務員についてはその制限範囲が顕著に広いのである。

ヨーロッパ市民建設を支持しながら、在日韓国・朝鮮人の公務就任権を否定することは、日本で生まれ、日本の学校教育を受け、生涯に渡って日本国内で生活を送っていく彼らの「市民性」を否定しているのと同じではないだろうか。日本国民でもなく、日本社会の市民でもないとされる在日韓国・朝鮮人は一体、日本社会でどのような存在だというのか。生まれてから死ぬまで、日本に住む外国人とでも言いたいのであろうか。

また、政府は「東アジア共同体」の建設に向け動き出しており、ASEAN＋3においては今日、東アジアでの人権問題にまつわる事項についても議論され始め、日本政府はこれを歓迎している。その一方で日本政府の現実は、在日韓国・朝鮮人の一種の人権である公務就任権を否定しているのであるから、日本政府の外交姿勢と、現実の日本国内の内実は矛盾しているのである。日本国内の内実と、外交姿勢との矛盾を解消する意味でも、ヨーロッパ諸国での国籍条項撤廃の現状と、今の日本の定住外国人への公務就任制限とを比較する意義は十分にあるのである。

では、ヨーロッパ諸国の現状とはどのようなものなのであろうか。本項では、近藤敦教授の文献４）を引用し、ヨーロッパ諸国での外国人への公務就任制度を概観していくこととする。

ドイツ

法律上、官吏への外国人の任用は原則として禁止されていたが、EU創設後、改正連邦官吏法は原則としてEU市民にも官吏任用されうるとして、原則と例外を逆転させた。

フランス

EU創設に際して、EU市民に対し、主権の行使や公権力の行使への直接的、間接的な参加の場合を除き、官吏への門戸を開いた。

イギリス

人種関係法により国籍差別が禁止され、EU市民に対して内閣府、国防省、外務省を除き門戸を開いた。また改正人種関係法では新たに、武具管理委員会、英国銀行、庶民院、貴族院、メトロポリタン警察、会計検査院などの機関が制限された。地方公務員での国籍要件はない。

オランダ

「機密関わる職務」を除き門戸が開かれていて、国籍要件が課されているのは、国会議員、全権公使、県議会議員、国王顧問、市長、司法官、国務院職員、軍人などに過ぎない。地方公務員（管理職含み）の門戸を閉ざすことは法の下の平等に反するとされている。

スウェーデン

国籍要件はできるだけ憲法に明示する。公務員採用に関する法律では、軍人、内閣官房または外務省、外国または国際機関との交渉、国家の安全や経済的利益のために、政府が、国家公務員に対して例外的に国籍要件を課すことを認めている。しかし、地方公務員については、市長に相当する職も含み、例外なく外国人の公務就任が認められている。

ヨーロッパ各国において、外国人への公務就任の門戸の開きについては差異が見られるものの、共通して言えることは、立法府の制定する憲法もしくは法律をもってはじめて、外国人への公務就任を制限する根拠となりうるとしている点である。日本のように憲法上も法律上も何ら外国人の公務就任を制限していないにも関わらず、行政側の解釈で公務就任を制限しているのとは異なり、「法律による行政」の形を厳粛に受けとめ遵守しているのである。また多くの国で、地方公務員に対しては、国籍要件が存在していないというのも注目される点である。

四、憲法学的視点から見る「当然の法理」

　我が国において、半世紀以上も外国人の公務就任を制限する根拠とされてきた「当然の法理」。憲法上も、法律上も沈黙している外国人への公務就任について、法制局の一方的判断で示された「当然の法理」が、行政機関にて半世紀以上にわたって維持できたのは、日本の裁判所に違憲審査権が与えられている以上、「当然の法理」が憲法上に何らかの根拠を有していると思われていたためであろう。「東京都管理職選考国籍条項訴訟」(以下、本件判決という)において第一審、第二審、最高裁ともにその根拠として「国民主権」原理を用いている。しかしながら、「国政の最高決定権が国民にある」とする、国民主権原理は本当に、外国人の公務就任を制限する根拠となりうるのだろうか。

　「国民主権」とは、フランス革命期にルソーによって展開された理論であり、絶対王政期の君主主権論を否定するための対抗概念であった。よって国民主権とは、国王ではなく、国民に主権が存することを宣言したのであり、国民主権概念は決して外国人を排除する文脈で成立してきた理論ではないのである。それを、絶対的な主権をもつ君主がいなくなったことで、「国民主権」にいう国民の対立軸を外国人に向ける判例の考えは、国民主権概念の成立過程を全く無視した理論なのである。国民主権概念を実際に誕生させたヨーロッパにおいては、国民主権原理から直接的に外国人の公務就任を制限する根拠は生まれないとしており、創世国とそれをただ伝承して実施した国とでは、その実施過程で歴史的成立過程にどれだけ重きをおくか差異が生まれている。

また、「国政の最高決定権が国民に属する」とする国民主権原理が、なぜ外国人の公務就任を制限する機能を果たすのか、理解に苦しむ。本件判決がいう国民主権と、有力説のいう国民主権の原理とが何故かみ合っていないのか、それは渋谷教授も述べられているように５）「国民主権に言う『主権』の意味を、統治権にいう主権の意味ととらえている」ためである。つまり、最高裁のいう国民主権の「主権」の意味とは、統治権にいう「主権」の意味であり、本来国民主権の際に使われるべき「主権」とは異なる意味合いの主権概念を用いたのである。このような、本来であれば国民主権概念とは関係性の薄い別の主権概念を用いてまでも、外国人への公務就任制限を妥当とした本件判決は、最高裁が自己に期待されている人権救済機関としての役割の意識の低さ、鈍麻を露呈した判決であったといえよう。

　以上より、国民主権概念から外国人の公務就任を制限する根拠は導かれないのである。そして、主権概念を用いて公務就任を制限する場合の主権とは、統治権の意味での主権であり、統治権から導かれる制限とは、国家機関における最高決定権限をもつ職種に限定さされるのである。しかるに、「当然の法理」は、その域を超えた制限を外国人に課しているのであるから、憲法14条１項、22条1項に違反するものといえる。

五、新しい「当然の法理」の検討

　以上見てきたように、地方自治体、ヨーロッパ諸国における「当然の法理」の崩壊の現状、憲法上の根拠の不存在、違憲・違法性から見て、半世紀以上前に出された現在の「当然の法理」は、今日の社会には全く適合しておらず新たな「当然の法理」概念の構築が求められる。在日韓国・朝鮮人に対する新たな「当然の法理」とはどのようなものが一番今日の日本社会に適しているのか、非常に主観面が強調される問いであるが、本稿においては現在の「当然の法理」への批判的見地から新たな「当然の法理」を模索していくこととする。

　まず大前提として、「法治主義」「法の支配」から、行政解釈による外国人の公務就任制限は認められず、実定法上の根拠規定をもってはじめてその正当性が一応是認される。これは諸外国においては一般的で、諸外国と同様、法治国家である日本においては当然のこととして、立法府である国会にて制定された法律のみが、制限の根拠となりうるのである。

大前提をクリアした上で、在日韓国・朝鮮人の公務就任制限の範囲については、国民主権原理から制限根拠が導き出せない以上、制限根拠は統治権での主権から導き出される職種に限定される。そのような職種とは、大まかに言えば国家機関において最終的決定権をもつ職種のことを指し、それ以外の職種については、これらの職に就くものの補佐的、補助的な仕事に従事しているに過ぎないのであるから、在日韓国・朝鮮人がその職に就いたとしても日本国の「主権」は何ら侵害されない。

また、地方公務員については首長職を含めてもその職に在日韓国・朝鮮人が就いたとしても、何ら日本国の「主権」侵害には当たらない。確かに、連邦国家でない日本においては、自治体の首長職に就くことによって、国政に何らかの形で参画する可能性は否定できない。しかし首長の本来の職務とは、国政への参画ではなく、その地域内での政策の参画、立案、施行であり、その遂行過程でたとえ国政に参画する機会があったとしても、国政への参画は首長の職の例外的なものといえ、これを大々的に取り上げて公務就任を制限することは、主権侵害を防ぐという目的達成のための手段としては、明らかに過度に広汎な措置であるといえるから、このことを根拠として、在日韓国・朝鮮人に公務就任の制限を課すことは、憲法が許容する合理的差別の範疇を超える不合理な差別である。

そもそも、地方自治体における主体はその地域に住む「住民」であり、「日本国籍を持つ住民」ではない。日本で生まれ、日本の学校教育を学び、日本に生涯住み続ける在日韓国・朝鮮人は、日本国籍をもつ住民と比べても、地域コミュニティー内での役割、存在、関係性について径庭はなく、両者は同じ地域コミュニティーに住む住民、市民なのである。住民である在日韓国・朝鮮人が生涯生活を送っていく国にて、将来の生活の安定性を求め一つの職業の選択肢として公務員の職を選択することは当然のことであり、これを否定することは人権侵害以外のなにものでもないのである。

政府は早期に、在日韓国・朝鮮人に対して公務員の門戸を原則として「開放」すべきであり、開放することこが、今日の日本社会の現状に合致しているばかりか、憲法の人権尊重の趣旨にも合致すると思われる。

1 高知新聞ウェブサイト『疾風8年橋本県政光と影』http://www.kochinews.co.jp/senkyo/tiji99s2.htm
2 民団新聞2002年1月24日記事。
3 岡崎勝彦『外国人の地方公務員就任権−「当然の法理」の破綻』法律時報69巻3号。
4 近藤敦『諸外国における公務員の就任権』法律時報77巻5号。
5 渋谷秀樹『定住外国人の公務就任・昇任をめぐる憲法問題−最高裁平成17年1月26日大法廷判決をめぐって』ジュリストNO1288(2005)。